Por: Jorge Roberto Maradiaga*
Estamos inmersos en el contexto de la revolución de las Tecnologías de la Información y la Comunicación y por ello se plantean inquietudes vinculadas, no a la naturaleza de la fe pública, sino a los principios que fundamentan el Derecho Notarial Latino; como los de Inmediatez, Permanencia, Matricidad o Protocolo, Representación Instrumental, o el de Unidad del Acto, etc.
Algunos cuestionan el principio de inmediatez cuando se admite la posibilidad de comunicación por medios electrónicos entre el notario y los intervinientes. Por su importancia y procedencia, destacamos que el Código Civil Federal mexicano en su artículo 1834 bis establece que: “En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, este y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige”.
Además, el Código de Comercio mexicano dispone en su artículo 93: “en los casos en que la ley establezca como requisito que el acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, este y las partes obligadas podrán, a través de mensajes de datos, expresar los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige”.
Es de destacar que la inmediatez supone presencia física de las partes por sí o por representación y se expresa bajo la fórmula: ante mí, pues la función del notario es de visu et audito suis sensibus no obstante en lo que compete al cybernotario, bien puede no existir contacto físico entre las partes y el fedatario. ¿Quebrantaría el principio de inmediatez que rige el sistema del Notariado Latino pues el notario da fe de lo que ocurre ante él y es capaz de percibir por sus sentidos? La verdad es que el documento electrónico se califica como interactivo, dinámico y de actuación a distancia y se produce un cambio en lo relativo a la formación del consentimiento por medios electrónicos. Por ende, en los negocios perfeccionados por este medio, aún sin producirse presencia física, no se vulnera la inmediatez, pues cada parte y su respectivo notario en sesión interactiva sellan el acuerdo de tal forma que los fedatarios públicos intervienen desde cada lugar donde están sitos las partes y dan fe de los actos que ante ellas ocurren.
Funcionaría así: “cada parte en el contrato, sus asesores técnicos, sus abogados, el correspondiente notario, se encuentran todos presentes en diferentes lugares del mundo, en salas de video, conferencias y conectadas a un sistema EDI, produciéndose así una reunión interactiva y dinámica, en la cual tendrá lugar la negociación correspondiente, las discusiones en torno al contrato, las consultas legales al profesional respectivo, la legislación aplicable, pudiéndose revisar al instante los bancos de datos jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia relativa.
Luego de común acuerdo y en un ambiente interactivo se procede a la redacción del acuerdo, se le da lectura final al mismo, procediéndose luego, con la intervención de un notario en cada lugar donde están citas las partes, a la firma electrónica del mismo, a través del sistema de llave pública y posteriormente a dar fe del acto por cada notario”. La negociación a distancia se acoge a los principios tradicionales y permite la irrupción de nuevas técnicas informáticas y de telecomunicaciones, dotándoles de celeridad y la certeza jurídica que confiere el notario.
Otro de los principios cuestionados es la permanencia sobre todo a la hora de determinar la factibilidad de que en un futuro el soporte electrónico desplace por completo al protocolo ancestral en soporte papel, y quienes lo hacen se basan en la necesaria permanencia del documento físico archivado en la notaría, que se puede ver, tocar. Más, demostrado está que es posible la existencia de un protocolo digital que reúna requisitos técnicos para garantizar su seguridad y permanencia, pues hay un soporte electrónico (matriz digital), el original que queda para la posteridad, dotado de permanencia para la eventual expedición de copias y verificación de la autenticidad de los testimonios. Un original sellado y firmado mediante una firma digital a la que solo el notario tendría acceso, y suscrito mediante las respectivas firmas digitales de los interesados.
*Doctor en Derecho Mercantil, catedrático universitario y especialista en Derecho Aeronáutico y Espacial.
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